Temat: podpisanie umowy z wykonawcą który nie przedłużył terminu...
Witam,
dziękuję wszystkim za zainteresowanie tematem i przedstawię też ostatnie przemyślenia: generalna zasada, którą potwierdził Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu brzmi tak: „Związanie ofertą jest instytucją, która w założeniu gwarantuje zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie, w przewidzianym, ustawowym terminie związania. W tym okresie na wykonawcy ciąży obowiązek zawarcia umowy (wiążący się jednocześnie z uprawnieniem zamawiającego do żądania jej zawarcia), a w wypadku odmowy – do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertą, obowiązek zawarcia umowy przez wykonawcę wygasa, co oznacza, że zamawiający nie może już domagać się jej zawarcia, ale jeśli obie strony wyrażą wolę zawarcia umowy – nic nie stoi na przeszkodzie takiemu działaniu.” Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) analiza przepisu art. 94 ust. 1 uPzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), wskazuje, iż ustawodawca zrezygnował z wyznaczenia maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta.
Niestety nie jest to zasada uniwersalna, która można bezspornie stosować w każdej sytuacji. Rozważania o możliwości lub braku możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, w sytuacji gdy upłynął już termin związania ofertą, trzeba zacząć od przywołania podstawowych definicji ustawowych. Legalną definicję samego pojęcia „postępowanie” ustawodawca wprowadził w art. 2 pkt 7a ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: uPzp) : należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (…) Z powyższego wynika, iż początkiem postępowania jest opublikowanie ogłoszenia, a jego końcem dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu do nowelizacji czytamy: (...) ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej oraz podlegania wyłączeniu z postępowania (...).Czynność zawarcia umowy nie stanowi czynności należącej do zakresu postępowania, gdyż nie jest to działanie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Osoba, która podpisała umowę, a która nie dokonywała żadnych czynności w postępowaniu, nie bierze w nim czynnego udziału i tym samym nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 uPzp, i nie zachodzi potrzeba badania ewentualnego wyłączenia tej osoby z postępowania. Zawarcie umowy to czynność będąca konsekwencją przeprowadzonego postępowania, a nie jego część i zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 uPzp można tu zastosować przepisy kodeksu cywilnego. Niestety czynność wyboru oferty najkorzystniejszej niewątpliwie jest czynnością w postępowaniu, w konsekwencji czego nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej bez postępowania, czy też po terminie związania ofertą. Po upływie terminu związania ofertą brak jest bowiem w sensie prawnym oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Aby do tego doszło, musiałoby dojść do ponowienia oferty, co nie jest możliwe w świetle art. 82 ust. 1 uPzp.
Dalej: art. 94 ust. 3 daje Zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w rt. 93 ust. 1 uPzp. W świetle powyższego należy zwrócić uwagę na dwa fakty:
Możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero po tej czynności możliwość podpisania umowy z nowowybranym wykonawcą – to w mojej ocenie wyklucza zastosowanie wskazanej tezy TK, która odnosi się jedynie do możliwości podpisania umowy po terminie związania ofertą, jednak w przedmiotowej sytuacji musielibyśmy najpierw dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej po terminie związania ofertą
Dyspozycja art. 94 ust. 3 daje możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej o ile nie zachodzą przesłaki, o których mowa w art. 93 ust. 1 tj. nie złożono żadnej oferty niepolegającej odrzuceniu. W przedmiotowej sytuacji moim zdaniem należy się zastanowić, czy nie zachodzi sytuacja określona w art. 93 ust.1. Pomijając fakt, że nie mamy w praktyce żadnej ważnej oferty ( tj. będącej w terminie związania ofertą), mamy tu sytuację z art. 24 ust. 2 pkt. 3 tj. wszyscy Wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminie związania ofertą czyli podlegają wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu.
Na koniec fragment z komentarza do ustawy Prawo Zamówień Publicznych ( Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010) ,w zakresie art. 94ust. 3 :
Gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, wybór kolejnej „najkorzystniejszej oferty" spośród ofert pozostałych, jeśli jest dokonywany, nie jest poprzedzony ich ponowną oceną. Oznacza to, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności. Kwestią niewyjaśnioną pozostaje, czy z dyspozycji art. 94 ust. 2 zamawiający może skorzystać wielokrotnie, tj. w sytuacji, w której kolejny wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. W związku z przekształceniem obowiązku zwracania się do wykonawcy „następnego z listy" w uprawnienie należy przyjąć, że wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności oraz zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zamawiający może to uczynić wielokrotnie. Musi jedynie zważyć na efektywność wydatkowania środków (a więc w przypadku zamawiających z sektora finansów publicznych na art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p.) i rozważyć, czy zasada racjonalnego dokonywania wydatków pozwala na przyjęcie kolejnej (trzeciej, czwartej itd.) oferty, czy też winien skorzystać z prawa do dochodzenia obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego pierwotnie.
Do możliwości zawarcia umowy z „kolejnym z listy" wykonawcą zastosowanie znajdą przepisy o obowiązku zawarcia umowy w terminie związania ofertą.
пропозиції роботи
